Além de ausência de previsão legal, uso do instituto dependeria de adesão compulsória da Fazenda Nacional.
A arbitragem no Direito Comercial caminha bem no Brasil, ao acenar com uma solução mais rápida e especializada para litígios. No entanto, a arbitragem tributária ainda não é uma realidade no país. Para que se torne possível utilizar a arbitragem na área tributária, é necessária uma previsão legal.
É essa lacuna que o Projeto de Lei 2.486/22 (PL 2.486/22), aprovado no Senado Federal e enviado à Câmara dos Deputados, busca preencher. O PL 2.486/22 se propõe a disciplinar a aplicação da arbitragem em matéria tributária e aduaneira no Brasil, inspirando-se no modelo adotado em Portugal, onde as decisões arbitrais saem, na média, em apenas 4,5 meses. “Este projeto visa a criação de um mecanismo de solução de litígios fiscais que permita a contribuintes e à Fazenda Pública submeterem suas controvérsias a um tribunal arbitral especializado, buscando reduzir o estoque de contenciosos e promover maior eficiência na resolução de disputas”, afirmam Maria Elisa Simões, Andressa Souza e Bruno Viana, associados do Freitas Ferraz Advogados. A expectativa deles é que a aprovação do projeto seja célere para acompanhar o ritmo da Reforma Tributária, evitando o acúmulo de novos contenciosos durante o período de transição.
Para Simões, Souza e Viana, a iniciativa seria bem-vinda: “Dada a alta sobrecarga do Poder Judiciário brasileiro com questões tributárias, a adoção desse mecanismo alternativo poderia desafogar o sistema e oferecer soluções mais rápidas e eficientes tanto para contribuintes quanto para a Fazenda Pública.” No entanto, os advogados do Freitas Ferraz consideram que a legislação precisaria definir claramente o escopo das matérias arbitradas, priorizando questões técnicas e fáticas que exigem perícia, e evitando temas constitucionais amplos. Esses cuidados trariam um uso equilibrado do mecanismo, sem causar prejuízo aos cofres públicos e dando segurança para os contribuintes.
Entraves para a arbitragem tributária
Os advogados consideram que um dos principais entraves à sua adoção está na controvérsia sobre os limites da indisponibilidade do direito tributário, que suscita questionamentos sobre a capacidade dos árbitros para deliberar sobre matérias que extrapolam as esferas puramente jurídicas e constitucionais, como a definição de bases de cálculo ou o conceito de receita. “Soma-se a isso a preocupação de que a adesão da Fazenda Nacional à arbitragem não seja compulsória, diferentemente do que ocorre em disputas comerciais, e a necessidade de assegurar que as decisões arbitrais tenham força vinculante para todas as partes envolvidas, a fim de evitar a reabertura de litígios no sistema judicial.” Outro ponto de resistência reside na distinção entre a arbitragem comercial e a tributária, com a preocupação de que os dois institutos sejam confundidos. “A falta de uma previsão legal clara e a necessidade de construir um cenário viável e factível para a arbitragem tributária, que não contamine o ambiente já estável da arbitragem comercial, são desafios que impedem seu avanço no cenário nacional.”
Outras iniciativas além do PL 2.486/22
Além do PL 2.486/2022, outros projetos de lei propõem a arbitragem tributária – mas eles estão em estágio menos avançado de tramitação e discussão. É o caso do PL 4.468/2020, que se diferencia em tópicos como a nomeação dos árbitros e a abordagem do instituto, que visa evitar confusão com a arbitragem comercial. Na esfera municipal, os advogados citam ainda a Lei Complementar Municipal nº 2.972, que elegeu a arbitragem como método preferencial de resolução de conflitos tributários. “Embora o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) tenha declarado a inconstitucionalidade da lei por considerar a arbitragem tributária uma prerrogativa do Poder Executivo, essa decisão representou um marco importante para incentivar a implementação da arbitragem tributária pelos entes federativos.”